매각허가여부에 대한 즉시항고

바. 매각허가여부에 대한 즉시항고

(1) 매각허가여부의 결정에 대한 불복방법

이해관계인은 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수

있고(민집 129조 1항), 또 매각허가에 정 당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는

매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다(민집 129조 2항). 따라서 매각허가여부의 결정은 불복을 신청할

수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 될 수 없다(대결 1981.12.22.

81그15 등).

이와 같이 매각허가여부의 결정에 대한 불복방법으로서는 즉시항고만이 인정되고 그 외에

통상항고(민소 439조)나 비송사건절차법에 의한 항고는 허용되지 아니하며, 매각허가결정후에는 매각불허사유가 존재하는 때에도 집행에 관한

이의(민집 16조)로 그 시정을 구할 수는 없다. 따라서 '부동산매각허가에 대한 이의신청'이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 항고로 보아

처리함이 상당하다(대결 1972.8.23. 72마763 참조).

(2) 항고기간

즉시항고를 하려는 항고인은 원결정을 고지받은 날부터 1주 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야

하는바(민집 15조 2항), 매각허가여부의 결정은 이해관계인이 매각결정기일에 출석하였는지 여부를 묻지 않고 이를 선고한 때에 고지의 효력이

발생하므로(민집규 74조) 위 1주의 기간은 매각허가여부의 결정선고일부터 일률적으로 진행된다. 위 기간은 불변기간이다(민집 15조 2항).

위 기간은 매각허가여부의 결정이 적법하게 선고된 것을 전제로 하여 진행되므로 선고가 없이

공고만 된 경우에는 위 기간은 진행되지 아니한다. 매각허가결정이 선고되기 전에 존재하지도 아니한 매각허가결정을 대상으로 하여 제기된 항고는

부적법하다고 할 것이고, 그 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 매각허가결정이 선고되었다고 하여도 당해

항고는 적법한 것으로 되지 아니한다(대결 1994.8.30. 94마1245, 대결 1998.3.9. 98마12). 항고기간 경과 후라도

추후보완항고는 가능하다(민소 173조).

(3) 항고각하결정과 항고장각하명령 및 항고장각하결정

① 항고이유서 기간내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우, 항고가 부적법하고 이를

보정할 수 없음이 분명한 때(민집 15조 5항)에는 항고각하결정을 한다. '항고기간을 도과한 것이 명백한 경우'는 '항고가

부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때'에 해당하므로 항고각하결정을 한다.

② 항고장의 기재사항에 흠이 있거나, 인지를 붙이지 아니하여 집행법원에서 보정을 명하였음에도

그 흠을 보정하지 아니한 경우(민소 399조, 443조, 민집 15조 1O항)에는 항고장각하명령을, 보증공탁이 없는 때(민집 130조 4항)에는

항고장각하결정을 한다.

(4) 항고의 제기방식

(가) 항고장의 제출

즉시항고는 매각허가여부의 결정을 선고한 원심법원에 대하여 항고장을 제출하여야 한다(민집 15조

2항). 항고장에는 항고인, 원결정의 표시, 그 결정에 대하여 즉시항고를 한다는 취지, 항고의 취지를 기재하고 법원을 표시한 후 항고인 또는 그

대리인이 기명날인한다(민소 397조, 398조,443조).

즉시항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가

상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가

있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대결 1966.8.12. 65마473, 대결 1997.11.27.

97스4).

항고장이 제출되면 이를 문서건명부에 전산입력하여 접수하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라

편철하며 2,000원의 인지가 첩부되어야 한다(송민 91-1).

항고장에 항고이유를 기재할 수 있고, 이때에는 별도의 항고이유서를 제출할 필요가 없다.

(나) 항고이유의 기재

① 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 1O일내에

항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15

조 3항). 항고이유서를 내지 아니하거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 아니한

때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항). 이는 남항고에 의한 절차지연을 방지하기 위한 조항이다.

② 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(민집규

13조 1항). 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에

기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, '원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유'를 적도록 하고 있는

것이다.

③ 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령의 위반 또는 사실의 오인인 경우를 구별하여

각각의 이유를 기재하여야 한다. 따라서 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는

오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(민집규 13조 2항).

법령의 위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시하여야

한다. 법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어 민사집행법 제ㅇ조라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될

것이다. 판례위반의 주장은 법령위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데, 판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시하여야 한다.

사실의 오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시하여야 한다. 원심재판의 사실인정 중

오인된 부분을 구체적으로 적시하여야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 상당하다.

항고인이 위 기간내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가

없이 단순히 원판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재방법(민집규 13

조)에 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은

결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항). 위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 15조 8항).

(5) 항고권자

매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정에 대하여는, ① 그 결정에 따라 손해를 보는

이해관계인, ② 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가해야 한다고 주장하는 매수인, ③ 매각허가를 주장하는

매수신고인이 즉시항고를 할 수 있다(민집 129조).

(가) 이해관계인

① 항고적격 : 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 가능성이 있는 이해관계인에 한하여

즉시항고의 적격을 가진다(민집 129조 1항). 여기서 말하는 이해관계인은 민사집행법 90조의 이해관계인을 의미한다.

경매개시결정등기후 전입신고한 임차인도 민사집행법 129조 1항에서 말하는 이해관계인이다(대결

1995.6.5. 94마2134).

② '손해'의 의미 : 매각기일 또는 매각결정기일을 통지받지 못한 이해관계인은 법이 보장하고

있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받은 것이므로 즉시항고를 할 수 있고, 구체적 또는 추성적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여

즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다(대결 2001.3.22. 2000마6319).

③ 이해관계인이 아닌 자의 항고 : 이해관계인이 아닌 자가 한 즉시항고는 부적법하다.

매각허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 경매개시결정등기 후에 저당권이나 소유권을

취득한 사실을 증명하는 서류를 제출한 자는 이해관계인이라 할 수 없다(대결 1994.9.13. 94마1342. 대핀 1999.4.9.

98다53240).

기압류권자, 가처분권자는 이해관계인이 아니다(대결 1967.11.29. 67마1089, 대결

1994.9.30. 94마1534). 경매부동산의 명의신탁자도 이해관계인

이 아니다(대결 1994.9.12. 94마1465,1466). 항고권자의 채권자가

채권자대위권에 의하여 항고할 수는 없다.

매각부동산에 관하여 소유권 회복의 등기를 할 수 있는 확정판결이 있다 하더라도 이에 기한

등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 항고할 수 있는 이해관계인이 아니다(대결 1991.4.18. 91마141).

(나) 매수인

매수인도 매각허가여부의 결정에 대하여 항고할 수 있으나, 일반의 이해관계인의 경우와 달리 그

결정으로 인하여 손해를 받을 것이 요건이 되는 것이 아니고, 매각허가에 정당한 이유가 없거나(예컨대 어떤 이유로 자기에게 매각허가될 것이

아니었던 경우, 다른 사람이 최고가매수신고인으로 호창을 받았다고 주장하는 경우, 무권대리인이 한 매수신고에 의하여 매각허가되었다고 주장하는 경우

등), 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다는 것(결정에 기재된 것과는 다른 매각조건으로 매각허가되어야 한다는 것, 예컨대 결정에

기재된 특별매각조건이 매각기일에 고지받은 매각조건과 다르다는 것을 주장하는 경우, 결정에 기재된 매각대금이 자기가 신고한 대금액보다 많다고

주장하는 경우 등)을 주장하는 것이 그 요건이다(민집 129조 2항). 매수인이 항고를 하는 경우에는 그가 신고한 매수신고가격에 구속되므로, 그

신고가격 이하로 매각허가할 것을 주장할 수 없게 된다(민집 129조 3항 참조).

(다) 매수신고인

매수신고인이 항고의 이익을 가지는 것은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하여 자기에게

매각허가하여 달라는 것을 주장하는 경우에 한정된다. 매각불허가결정에 대하여는 최고가매수신고인이 모든 매각불허가사유가 존재하지 않는다고 주장하여

항고하는 경우가 이에 해당하고, 매각허가결정에 대하여는 실질적으로 자기가 최고가매수신고인인데 그 매수신고를 무시하고 다른 매수신고인을

최고가매수신고인으로 정하여 그 자에게 매각허가한 경우나, 최고가매수신고인으로 매각허가받은

자가 소정의 보증을 제공하지 아니하였기 때문에 차순위의 자가 최고가매수신고인으로 매각허가받아야

한다고 주장하는 경우가 이에 해당한다. 어느 경우이든 항고권자는 매각결정기일에 집행관으로부터 최고가매수신고인으로 호창된 자 또는 그러한 호창을

받았어야 했던 자에 한정되고, 매수신고를 하지 않은 자 또는 매수신고는 했으나 보증금을 찾아간 자는 항고권자가 될 수 없다.

매수신고인이 매각허가여부의 결정에 대하여 항고하고 자기에게 매각허가될 것을 주장하는 경우에는

자기가 신고했던 매수신고가격에 구속되므로(민집 129조 3항) 그 가격 이하로의 매각허가를 주장할 수 없다.

(6) 매각허가결정에 대한 항고에 있어서 보증의 제공

(가) 보증의 공탁

매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는

금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민집 ]30조 3항). 무익한 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여

매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁하도록 하고 있다.

위 규정은 매각허가결정에 대한 항고시에 적용되는 것이므로, 매각불허가결정에 대하여는 보증의

제공을 요하지 않는다.

여기서 「법원이 인정한 유가증권」이라 함은 항고하고자 하는 자가 미리 법원에 유가증권의

지정신청을 하여 법원으로부터 지정을 받은 유가증권을 말한다. 그러나 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 보증의 제공은 허용되지 아니한다(송민

90-3). 법원은 위 지정신청이 있으면 항고인이 보증으로 공탁할 수 있는 유가증권의 종류, 수량을 지정할 수 있다.

(나) 항고가 기각(각하)된 경우

① 배당할 금액에 편입 : 매각허가결정에 대한 항고가 기각되어 확정된 경우의 보증금의 처리에

관하여, ㉠ 채무자 및 소유자가 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을

요구하지 못하므로(민집 130조 6항) 그 전액을 배당할 금액에 편입시키고, ㉡ 채무자 및

소유자 외의 사람이 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이

확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 2할 5푼의 이율(민집규 75조)에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로

한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없으므로(민집 130조 7항 본문) 그 지연손해금만을 배당할 금액에 포함시키고 나머지는 보증제공자에게

반환한다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수

있다(동항 단서).

반환받지 못한 보증금은 나중에 배당할 금액에 산입되지만(민집 147조 1항 3호, 4호),

항고가 기각되었더라도 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소된 때에는 항고인이 보증금을 반환받을 수 있다.

② 항고가 각하된 경우 : 민사집행법 130조 6항, 7항의 규정은 항고가 기각된 경우뿐만

아니라 항고가 각하된 경우에도 적용된다.

③ 배당절차에서 잔여가 있는 경우 : 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면

채무자 또는 소유자에게 지급하는바, 남은 금액이 있다고 하더라도 채무자나 소유자 이외의 항고인이 출연한 보증금이 채무자나 소유자에게 귀속되는

것은 불합리하므로, 채무자와 소유자를 제외한 항고인이 제공한 항고보증금이 배당할 금액에 편입된 경우에 배당하고 남은 금액이 있으면 배당할 금액에

편입된 금액의 범위 안에서 이를 제공한 사람에게 돌려주어야 한다(민집 147조 2항).

또한, 배당하고 남은 금액을 돌려주는 경우에 돌려주기 부족한 경우로서 그 보증을 제공한 사람이

여럿인 때에는 배당할 금액에 편입된 각 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다(동조 3항).

(다) 항고가 인용된 경우

항고가 인용된 경우에는 확정증명을 제출하여 바로 보증금을 회수할

수 있으며, 따라서 담보취소절차를 밟을 필요가 없다. 항고인이 공탁물을 회수할 경우에는

공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 당해 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원

법원사무관등이 발급한 것에 한함)을 첨부하여 공탁물회수청구를 한다(행정예규 145호).

(라) 항고인이 항고를 취하한 경우

항고인이 항고를 취하한 경우에는 항고가 기각된 경우와 같이 취급하므로, 민사집행법 130조

6항, 7항의 준용(민집 130조 8항)에 의하여 위와 같이 보증의 반환이 제한된다. 재항고를 취하한 경우에는 항고기각으로 확정되므로,

마찬가지로 항고가 기각된 경우(민집 130조 6항, 7항)에 따라 처리하게 되므로, 역시 보증의 반환이 제한된다.

(7) 항고 이유

(가) 매각허가결정의 경우

① 매각허가결정에 대한 항고는 민사집행법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그

결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민집 130조 1항). 매각허가결정 이전의 매각절차에 중대한 잘못이 있는

경우(민집 121조 7호)가 항고사유가 됨은 물론 매각허가결정절차 자체에 대하여 중대한 잘못이 있는 경우도 항고사유로 된다. 매각허가결정절차에

중대한 잘못이 있는 경우로는 매각기일의 종료이후 매각결정기일종료시까지 사이에 동법 49조 2호 소정의 집행정지서류가 제출(민집 121조 1호

후단의 사유에 해당함)되었음에도 이를 간과하여 매각허가결정이 이루어진 경우 등을 들 수 있다.

② 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고

하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하므로, 매각허가결정 후 항고심 재판까지의 사이에 생긴

사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

③ 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 항고는 허용되지

아니한다(민집 122조, 131조 3항). 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게

매각절차를 속행할 수 없으므로 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠을 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면(대결 1997.6.10.

97마814), 다른 이해관계인에 대한 매각기일통지의 송달에 하자가 있음을 항고이유로 주장할 수 없다(대결 1992.1.30. 91마728,

대결 1997.6.10. 97마814).

(나) 매각불허가결정의 경우

매각불허가결정에 대한 항고는 그 매각불허가결정에 기재된 사유에 대하여 다투면 족하고,

민사집행법에 규정한 모든 불허가원인(민집 96조, 121조, 123조, 124조)이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는 것은 아니다.

따라서 항고법원은 항고인의 그 주장이 정당하다고 인정되면 항고를 인용하면 족하고, 나아가 직권으로 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는지를

살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되면 이를 이유로 항고를 기각할 필요는 없다.

(다) 재심사유가 있는 경우

매각허가 또는 불허가결정에 재심사유(민소 451조 1항 각 호의 사유)가 있는 경우에는 그

자체로 항고사유가 된다(민집 130조 2항). 매각허가여부에 대한 결정이 확정된 후에는 재심사유를 주장하여 준재심을 신청할 수 있다(민소

461조).

(8)

임의경매에서 실체상의 이유에 의한

항고

321

(9) 즉시항고에 대한 집행법원의 조치

(가) 즉시항고의 효력

일반적으로 항고에는 집행정지의 효력이 없으나, 즉시항고의 경우에는 집행정지의 효력이 있다(민소

447조). 그러나, 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에는 이심의 효력과 확정차단의 효력이 있을 뿐이고, 집행정지의 효력은

없다(민집 15조 6항 본문). 그러나 매각허가결정은 확정되어야 효력이 있는데(민집 126조 3항), 항고된 경우 매각허가결정은 확정되지

아니하므로 그 허가결정에 따른 후속조치(대금지급기한의 지정 등)를 할 수는 없게 된다.

(나) 항고장 심사를 통한 항고장각하명령 또는 항고각하결정

항고장에 기재사항의 흠이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에는 집행법원은

항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 그 흠을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고장각하명령을 한다(민소

399조, 443조, 민집 15조 10항). 보증공탁이 없는 때(민집 130조 4항)에는 항고장각하결정을 한다. 인지보정명령에는 첩부하여야 할

인지액을 명시하여야 한다(대결 1991.11.20. 91마616). 위 항고장각하명령과 항고장각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소

399조 3항, 민집 130조 5항).

한편 항고이유서 기간내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우, 항고가 부적법하고 이를

보정할 수 없음이 분명한 때(민집 15조 5항)에는 항고각하결정을 한다. 항고기간을 도과한 것임이 명백한 때에는 종전에는 항고장각하명령을

하였지만, 신법 하에서는 '항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때'에 해당하므로 항고각하결정을 하여야 한다.

이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고(대판 1999.4.9. 98다 53240)는

부적법하므로 이 경우에는 원심법원은 항고각하결정을 한다. 다만 보증의 제공이 없는 경우에는 원심법원은 이를 이유로 항고장을 각하하여야 한다(민집

130조 4항).

(다) 원심법원의 항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리

① 위와 같이 원심법원에서 한 항고장각하명령이나 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우 그

즉시항고는 매각허가결정의 확정을 차단시키지 못하므로, 즉시항고기간의 도과로 매각허가결정은 확정되게 된다. 판례도 매각허가결정에 대한 즉시항고를

제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(민집 130조 4항)에 대하여는 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이

없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고(민집 130조 5항)에 대하여는 집행정지의 효력이 없고(민집 15조 6항), 따라서 그 즉시항고로 인하여

매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 아니한다고 하였다(대결 1995.1.20. 94마1961). 남항고를

막기 위한 입법취지에도 부합하는 타당한 해석이다.

따라서 집행법원은 집행기록의 필요부분을 등본으로 만들어 항고법원에 송부하고, 그 집행기록의

원본에 의하여 이후의 매각절차를 그대로 진행한다. 이 경우의 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하는 효력이 없는 이유는, 그 즉시항고의 대상은

원심법원의 항고장각하명령이나 항고각하결정이지, 매각허가결정이 아니기 때문이다. 따라서 매각허가결

정을 하여서는 아니될 사유에 관한 주장은 그 매각허가결정에 대한 항고장을 부적법하다고 하여

각하한 원심결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없다(대결 19R9.9.7. 89그29).

② 다만 원심법원에서 한 항고장각하명령이나 항고각하결정에 대한 즉시항고는 매각허가결정의 확정을

차단하지 못하므로 경매절차를 그대로 진행할 수 있다고 하여도, 상당한 이유가 있을 때(예컨대 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여

충분한 의심을 할 만한 사유가 있다거나 즉시항고의 사유가 구체적으로 적시된 것인지에 관한 점이 불확실하여 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우

항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려가 있을 때 등)에는 민사집행법 15조 6항 단서에 따라 항고법원의 결정시까지 절차를 정지할 수

있다(송민 92-7).

③ 한편 원심법원이 항고장각하명령 또는 항고각하결정을 간과하여 항고심에서 항고장각하명령 또는

항고각하결정을 한 경우에는 매각허가결정은 확정되지 않는다. 이 경우 즉시항고의 대상은 매각허가결정이기 때문이다. 따라서 항고심에서의

항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 재항고를 할 수 있다.

④ 이해관계인이 아닌 자가 제기한 항고에 대하여 원심법원이 항고각하결정을 하지 않은 채

항고심으로 기록을 송부한 후 항고심에서 항고를 각하한 경우 항고인은 항고의 보증 중 민사집행법 130조 7항에서 정한 금원을 돌려 줄 것을

요구할 수 없다. 민사집행법 130조 7항은 항고심에서 항고를 기각한 경우뿐만 아니라 항고를 각하한 경우에도 적용되기 때문이다.

(라) 항고가 정당하다고 인정한 경우

집행법원은 항고가 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 스스로 그 재판을 경정한다(민소

446조 민집 15조 10항). 재도의 고안으로 매각허가결정이나 매각불허가결정을 취소할 때 별도로 매각결정기일을 정하여 선고할 필요는 없고,

민사소송법 221조 1항에 의하여 상당한 방법으로 고지하면 되고, 그 고지로서 경정결정의 효력이 발생한다고 할 것이다.

그 고지방법으로서는 경정결정의 송달이 유일한 방법은 아니지만, 경정 결정에 대하여는

이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 즉시항고권행사에 지장이 없는 방법에 의하여야 할 것이다. 실무에서는 이해관계인 모두에게

송달을 하고 있다.

(마) 보증의 제공이 없는 경우

항고장에는 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙여야 한다(민집 130조 4항).

만일 위 서류를 붙아지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 받은 날부터 1주 이내(즉시항고기간이 도과된 직후)에 결정으로 항고장을 각하하여야

하며(민집 130조 4항), 이 경우에 법원이 서류를 첨부할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다(대결 1991.2.13.

90그71). 위 1주의 기간에 관한 규정은 훈시규정이므로, 그 기간이 경과한 후에 한 각하결정도 적법하다(대결 1982.1.15.

81그19).

즉시항고기간 내에는 그 하자를 보완할 수 있으므로 항고제기기간 내에는 항고장을 각하할 수 없는

점에 주의하여야 한다. 항고제기기간 경과 후에라도 각하결정을 하기 전에 보증을 공탁하면 하자가 치유되는 것으로 보아 항고법원으로 기록을

송부한다.

보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 130조

5항). 이때의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(민집 15조 6항 본문), 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로

강제집행절차는 정지되지 아니한다(대결 1995.1.20. 94마1961). 따라서 집행법원은 매각절차를 그대로 진행할 수 있음은 이미 설명한

바와 같다. 이 경우 집행법원은 집행기록 중 필요한 부분의 등본을 항고법원으로 송부하고(먼집규 14조 1항), 그 경매기록 원본에 의하여 이후의

매각절차를 그대로 진행한다(송민 95-2).

항고기간 도과 후에 추후보완항고를 한 경우에는 보증금의 공탁이 없으면 그를 이유로

추후보완항고장을 각하한다. 보증금을 공탁한 경우에는 추후보완항고의 사유가 없음이 명백하여 결국 항고기간도과로 볼 수

있는 경우가 아닌 한 기록원본을 송부하여 항고심의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

(바) 등본한 기록의 처리

① 기록표지에 관련사항 표시 : 기록등본만을 송부하는 경우에는 경매기록 원본의 표지 오른쪽

위의 여백에 '즉시항고에 따른 재판장의 명에

[원결정취소결정 문례]

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

○ ○ 지 방 법 원

결 정

사 건 20 타경 부동산강제(임의)경매

채 권 자

채 무 자

소 유 자

주 문

1. 이 법원이 별지 목록 기재 부동산에 대하여 20 . . .에 한

매각허가결정은 이를 취소한다.

2. 위 부동산에 대한 이 사건 매각을 허가하지 아니한다.

이 유

별지 목록 기재 부동산에 대한 이 법원의 20 . . .자 매각허가결정에 대하여

채무자 ㅇㅇㅇ부터 같은 해 . . 항고가 있는바, 이 법원은 위 항고가 이유 있다고 인정되므로 민사소송법 제446조, 민사집행법 제15조

제10항에 의하여 주문과 같이 결정한다.

20 . . .

판 사 ㅇㅇㅇ

(인)

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 ㅇㅇ지방법원으로 송부'라고 주서하고, 기록등본의

표지 오른쪽 위의 여백에 '즉시항고로 인한 기록등본임'이라고 주서한다(송민 95-2, 4조 3항)'

② 반송된 기록의 처리 : 항고심으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을

기록원본에 첨철한다(송민 95-2, 8조 1항).

(10) 항고심의 절차

매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리절차에도 강제집행편에 따로 규정을 둔 몇 가지

특칙(민집 131조, 132조)을 제외하고는 일반항고에 관한 민사소송법 제3편 제3장의 규정이 그대로 적용된다(민집 15조 10항). 따라서

매각허가여부의 결정에 대한 항고사건의 심리에 있어서 변론의 여부와 항고인 그 밖의 이해관계인의 심문여부는 항고법원의 자유재량에 속하고(민소

443조 1항, 134조), 반드시 변론 내지 심문의 방법에 의한 사실심리를 하여야 히는 것은 아니다(대결 2001.3.22.

2000마6319).

(가) 상대방의 지정

항고법원은 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다(민집

131조 1항). 누구를 상대방으로 정할 것인가는 법원의 재량에 속한다. 가장 이해관계가 절실한 자를 상대방으로 정하면 될 것이나 복수로

지정하여도 무방하다. 예컨대, 채무자가 한 매각허가결정에 대한 항고사건에서 채권자와 매수인을 모두 그 상대방으로 지정하는 것과 같다.

상대방으로 지정된 자는 자기의 이익을 방어하기 위하여 사실과 법률에 관한 의견을 진술하고

증거자료를 제출할 수 있다. 그러나 상대방으로 지정되었다 하여 이에 의하여 항고심에 있어서의 당사자로 되는 것은 아니다(반대설 있음). 따라서

상대방이 사망하더라도 항고심절차에 중단이 생기지 않으며 또 항고가 인용되더라도 상대방에게 비용의 부담을 명할 수 없다. 또한 상대방을

지정하더라도 반드시 변론을 열어야 하는 것은 아니다.

(나) 심리의 병합

한 개의 결정에 관한 여러 개의 항고는 병합한다(민집 131조 2항). 그러나 소송행위의

추후보완의 방법에 의하여 항고를 제기하는 경우와 같이 병합심리가 사실상 불가능한 때에는 병합하지 않더라도 무방하다. 이 규정은 훈시규정이다.

(다) 항고심의 심판범위

① 기준시 : 항고심의 결정시를 기준으로 항고이유를 판단하므로, 매각허가결정후 항고심

재판까지의 사이에 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리에는 민사집행법 122조의 규정이 준용되므로(민집

131조 3항). 항고인은 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 자기의 항고이유로 삼을 수 없다.

② 심판범위 : 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하므로(민집

15조 7항 본문), 항고심에서 매각불허사유에 관하여 직권으로 조사·판단할 의무가 없다. 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에

항고이유서를 원심법원에 제출(민집 15조 3항)하여야 하는 항고이유서 제출강제주의를 전제로 하고 있으므로, 항고심에서는 원칙적으로 항고이유에서

지적한 매각허가에 대한 이의사유의 유무에 대하여만 심리하여 매각허가여부의 결정에 대한 취소여부를 판단하여야 한다. 다만, 매각허가여부의 결정에

대한 항고에 있어서도 원심 재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인에 관하여는 직권으로 조사할 수 있으므로(민집 15조 7항 단서),

항고법원으로서는 항고인이 항고이유서에 주장하지 아니한 위 파기사유가 있음을 발견한 경우 이를 이유로 파기할 수 있다. 이 직권조사는

경매사건기록에 의하여 조사하는 것뿐이고 기록에 없는 것까지 탐지할 필요는 없다.

(라) 재판의 내용

① 항고법원은 매각허기결정에 대한 항고가 이유 없는 경우에는 항고

기각결정을 하고, 이유 있는 경우에는 원결정을 취소하여야 하나 매각불허가결정을 직접 할 수는

없다(민집 132조).

② 매각불허가결정에 대한 항고가 이유 있을 때에는 원결정을 취소하고, 항고가 이유 없으면

항고기각결정을 한다. 항고법원은 원결정에서 든 불허가사유가 부당하다고 인정되면 항고를 인용하면 족하고, 나아가 법에 규정된 다른 매각불허가원인이

없는지를 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되면 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다. 재심의 소의 요건을 이유로 하는 항고의 경우에는 다른

불허가사유가 있더라도 항고를 인용하여야 한다(민집 130조 2항).

③ 항고법원의 결정은 민사소송법 221조에 의하여 고지하여야 한다(민집 23조 1항).

항고심에서 항고를 기각할 때는 그 결정을 당사자인 항고인에게만 고지하면 충분하나, 항고인용의 경우에는 항고인의 상대방뿐만 아니라 그 결정에

대하여 항고권이 있다고 인정되는 이해관계인 전원에게 고지하여야 한다. 항고심의 항고인용 결정에 대하여 이해관계인 등이 항고를 하면 이는 재항고로

보아 대법원으로 송부하여야 한다. 원심법원은 항고심에서 원결정을 취소한 결정이 확정되어 내려오면, 매각허가여부의 결정을 한다(민집 132조).

④ 항고법원의 재판을 집행법원 게시판에 공고할 필요는 없다.

(11) 즉시항고와 집행정지

① 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다(민집 15조 6항 본문). 매각허가여부의 결정은

확정되어야 효력이 있으므로(민집 126조 3항), 즉시항고가 있으면 집행법원은 대금지급 및 배당기일이나 새 매각기일을 지정·실시할 수 없게

되어(민집 142조 1항 참조) , 집행법원은 사실상 매각절차를 진행할 수 없다.

② 그러나 항고기간을 도과하여 즉시항고를 한 경우에는 항고각하결정을 하고(민집 15조 5항)

이후의 절차를 진행할 수 있다 할 것이다. 보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정(민집 130조 4항)이나 민사집행

법 15조 5항에 의한 항고각하결정의 경우에도 동일하다. 즉 원심법원이 항고장각하명령이나

항고각하결정을 한 경우에는 이에 대한 즉시항고가 있다고 하여도 매각허가결정의 확정이 차단되는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다.

(12) 재항고, 준재심

① 재항고 : 항고심의 재판에 불복하거나 손해를 받는 이해관계인은 재항고권이 있다(민소

442조, 민집 23조 1항). 재항고절차에는 상고에 관한 규정을 준용한다(민소 443조 2항).

② 준재심·매각허가여부의 결정에 민소 451조 1항 각호 소정의 재심사유가 있으면 그 결정이

확정된 후에도 준재심을 신청할 수가 있다(민소 461조). 다만, 재심사유를 이미 항고로 주장하였거나, 이를 알면서 주장하지 아니하였으면

준재심을 신청하지 못한다(민소 451조 1항 단서, 461조). 준재심은 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 신청하여야 한다(민소 456조

1항).

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